Après de nombreuses années de discussion et de blocage ainsi qu’une douzaine de rapports militant en sa faveur, les avis des juristes français vont enfin être couverts par la confidentialité. Alors que les entreprises sont soumises à de nombreuses obligations de conformité oùu des procédures américaines de discovery peuvent menacer le secret d’informations sensibles, les avis des juristes d’entreprises ne sont pas protégés.

En conséquence, « l’absence de toute confidentialité des avis des juristes d’entreprise nuit très objectivement à l’attractivité de la France », a conclu Dupont-Morrreti. Par le biais d’un amendement du gouvernement au projet de loi d’Orientation et programmation du ministère de la justice 2023-2027, adopté par les députés le 18 juillet dernier, un legal privilege à la française est en passe d’entrer dans notre droit positif.

Les entreprises françaises sont soumises à des obligations de conformité de plus en plus exigeantes, et dans un nombre croissant de domaines – gouvernance, droits humains, droits sociaux, devoir de vigilance, protection des données, règles déontologiques, responsabilité sociale et environnementale, lutte contre le blanchiment de capitaux, etc. Les juristes d’entreprise français doivent alerter leur direction sur les risques juridiques, tout en n’auto-incriminant pas leur entreprise. Mais comme leurs écrits ou leurs avis ne sont pas protégés par la confidentialité, ils peuvent donc être saisis par les autorités de poursuite françaises ou étrangères. De même, dans le cadre d’une procédure devant un tribunal américain, une société américaine peut ainsi avoir accès à des avis sensibles de juristes d’une société française alors que l’inverse n’est pas vrai. Du coup, les juristes internes français n’osent plus écrire pour conseiller leur direction et ou s’autocensurent. Ou bien comme leurs écrits ne sont pas confidentiels, ces professionnels peuvent être écartés de réunions stratégiques de l’entreprise.
D’où la « fuite » de directions juridiques vers des pays où les juristes bénéficient du statut de legal privilege, soit la grande majorité des Etats membres de l’OCDE. Et si des sociétés françaises ou installées en France ayant des liens avec l’étranger, ou une filiale d’un groupe étranger, font le choix de ne pas délocaliser la fonction juridique, elles évitent parfois de recruter des juristes français au bénéfice de lawyers anglo-saxons. « N’oublions pas que lorsque la direction juridique est à l’étranger, le droit des contrats de l’entreprise sera étranger. Ce n’est pas une question purement juridique : derrière le choix du droit applicable, il y a des emplois et de l’attractivité », a rappelé Eric Dupond-Moretti lors des débats parlementaires devant les députés.

Cette « exception française » nuit donc à l’attractivité économique du pays et au rayonnement de son droit mais aussi à la filière juridique, qui se retrouve dans une situation défavorable par rapport aux homologues américains ou européens. Cela fait des années que l’ex-député Raphaël Gauvain le proclame. En 2019, il avait produit un rapport intitulé « Rétablir la souveraineté de la France et de l’Europe et protéger nos entreprises des lois et mesures à portée extraterritoriale » dans lequel il prônait l’adoption d’un statut protégé pour les juristes d’entreprise. De leur côté, les organisations de juristes militaient pour cette reconnaissance alors que les représentants des avocats y étaient opposés.

Dernièrement, les Etats généraux de la justice ont abordé cette question et ont débloqué la situation. La Chancellerie, les représentants des avocats, les juristes par le biais de l’Association française des juristes d’entreprises (AFJE) et le Cercle Montesquieu sont parvenus à rédiger un projet de texte faisant consensus, en proposant un mécanisme de protection qui n’est pas lié à la personne mais aux documents. C’est ainsi qu’après des amendements des parlementaires des deux chambres, discutés mais non retenus, un amendement du gouvernement, inséré dans l’article 19 du projet de loi sur la justice, relatif à la formation juridique, a finalement été voté par l’Assemblée nationale.

Le texte commence par établir que « les consultations juridiques rédigées par un juriste d’entreprise ou, à sa demande et sous son contrôle, par un membre de son équipe placé sous son autorité, au profit de son employeur, sont confidentielles ». Pour bénéficier de ce statut. Il est exigé que le juriste d’entreprise soit titulaire d’un master et qu’il justifie du suivi de « formations initiale et continue en déontologie ». Ses consultations doivent par ailleurs porter la mention « confidentiel – consultation juridique – juriste d’entreprise » et doivent faire l’objet d’une identification et d’une traçabilité particulières dans les dossiers de l’entreprise. Enfin et surtout, « les documents couverts par la confidentialité en application du présent article ne peuvent, dans le cadre d’une procédure ou d’un litige en matière civile, commerciale ou administrative, faire l’objet d’une saisie ou d’une obligation de remise à un tiers, y compris à une autorité administrative française ou étrangère. Dans ce même cadre, ils ne peuvent davantage être opposés à l’entreprise qui emploie le juriste d’entreprise ou aux entreprises du groupe auquel elle appartient ». Le texte précise par ailleurs que « la confidentialité n’est pas opposable dans le cadre d’une procédure pénale ou fiscale. »

Le dispositif a failli être amputé d’une partie de son efficacité, suite à l’intervention des services d’enquête de Bercy avant l’examen du texte à l’Assemblée nationale, pour que la confidentialité des avis de juristes ne soit pas opposable en matière administrative afin de ne pas compromettre les enquêtes, notamment celles de l’Autorité des marchés (AMF). L’Arbitrage de Matignon avait été sollicité mais la confidentialité des avis à l’égard des contentieux administratifs a été maintenue. L’amendement, dont les deux chambres sont d’accord sur le principe, doit encore être approuvé en commission mixte paritaire, qui devrait intervenir en octobre.