Pour plagier le slogan des années 70, « on n’a pas de pétrole, mais on a des idées », on pourrait dire que nous n’avons pas de géants du numérique, mais nous avons le droit. Après le RGPD, voici le DSA et le DMA. Ces acronymes désignent deux propositions de règlement de la Commission européenne, le Digital Services Act et le Digital Markets Act, destinés à éradiquer les dérives des géants du numérique et à limiter l’imperium de gardiens de l’accès à l’internet, les fameux gatekeepers, en agissant sur les abus de position dominante de manière préventive. Ainsi l’Europe se dote d’une véritable régulation de l’espace informationnel, le premier continent à le faire, selon Thierry Breton, et introduit une petite révolution dans le droit de la concurrence avec une démarche ex-ante et non pas ex-post qui a démontré son manque d’efficacité malgré les amendes records.

Le règlement général des données personnelles s’est révélé être un formidable instrument de soft power. Si ses grands principes se diffusent progressivement dans le monde entier, pour autant la bataille des données personnelles semble perdue pour l’Europe, toujours dixit Thierry Breton. Les Etats-Unis qui utilisent également le droit comme arme politique disposent cependant d’autres armes dont la volonté politique et l’économie. Le droit seul ne suffit pas, nous a montré le RGPD. Mais le paquet numérique qu’ont présenté le 15 décembre dernier Margrethe Vestager, vice-présidente de la Commission européenne en charge de la Concurrence et Thierry Breton, commissaire européen au Marché intérieur est porté par une ambition politique clairement affichée. Il s’agit non seulement de protéger les Européens contre les dérives de l’internet, de permettre à une industrie européenne de s’imposer mais aussi de sauvegarder nos valeurs fondamentales et la démocratie. Rien de moins.

Pour défendre ces deux projets dont la finalisation du processus risque d’être ardue, les deux commissaires n’hésitent pas à employer des formules choc : « Nous devons établir des règles qui mettent de l’ordre dans le chaos » ou « Dans bien des cas, l’espace numérique est une zone de non-droit » ou encore « L’objectif n’est pas de faire disparaître les grandes plateformes, mais de leur imposer des règles pour éviter qu’elles fassent peser des risques sur notre démocratie ».

Convaincu par l’urgence et la nécessité de l’établissement de ce nouveau projet de régulation de l’internet, Thierry Breton a pris son bâton de pèlerin pour répandre la « bonne parole ». D’abord en France, où il a donné des interviews dans toute la presse et a rencontré le Premier ministre Jean Castex.
« Ces décisions signalent la fin de la naïveté. La fin d’une époque », a-t-il déclaré dans une interview au Journal du dimanche. 2020 ne ressemble pas beaucoup aux années 2000. La vie est dominée par internet. Et le rapport de force numérique a tourné en défaveur du continent européen qui s’est fait avaler ses champions émergents. En 2000, date de la directive européenne sur le commerce électronique, Google avait à peine deux ans, Amazon en avait cinq mais n’était pas encore un géant, Facebook n’était pas né et Apple, qui avait déjà 24 ans, n’avait pas encore la puissance financière d’aujourd’hui. D’où l’introduction actuelle d’éléments de langage inexistants à l’époque : gatekeeper, entreprise systématique, une organisation ex-ante du marché intérieur, transparence, etc.

La directive « commerce électronique » est donc jugée obsolète. Une partie de ses règles sera néanmoins maintenue mais actualisée comme celle relative à l’interdiction d’une surveillance généralisée et de contrôle a priori sur les contenus ou encore le maintien du statut de l’hébergeur pour celui qui a un rôle passif. De nombreuses règles sont par ailleurs introduites : procédure de signalement des contenus illicites, obligation de mise en œuvre de moyens automatisés et humains pour la modération, transparence sur le fonctionnement de leurs algorithmes, création d’autorité de régulation nationale du numérique avec un organe central européen, mandat d’arrêt européen numérique contre les auteurs de contenus illicites, etc. Le DSA fixe donc d’importantes obligations de moyen et de résultat car « ce qui est interdit dans la vie physique doit l’être dans l’espace numérique », répètent à l’envi Margrethe Vestager et Thierry Breton.

Quant au droit de la concurrence, il a montré ses limites. La Commission européenne a infligé à Google plusieurs amendes d’un montant total de 8,2 milliards d’euros. Et rien d’essentiel n’a changé. Les procédures et les temps d’enquêtes trop longs aboutissent à des décisions qui sanctionnent des pratiques vieilles de plusieurs années. Le DMA instaure un nouveau modèle de régulation fondé sur un système d’obligations graduées, dit « asymétrique », qui cible les plus grands acteurs. La Commission propose de passer d’une logique ex-post à une approche ex-ante en créant un nouvel outil, non pas de concurrence, mais « de marché ». L’objectif est de pouvoir ainsi intervenir en amont, au nom de la sauvegarde du marché intérieur, en établissant pour les plateformes systémiques des listes claires et précises des pratiques interdites et de celles obligatoires.

Sans qu’elles soient nommées, les Gafas sont la cible de la Commission. Si les règles du DSA s’imposent à toutes organisations, des obligations plus strictes sont prévues pour les plateformes les plus puissantes, celles qui jouent un rôle d’amplificateur, qui disposent de plus de 45 millions d’utilisateurs, soit 10% des habitants de l’UE. « Plus une plateforme est importante, plus elle doit avoir de responsabilités », explique le commissaire français.

Pour celles qui représentent une menace pour la concurrence, à savoir les plateformes dites « systémiques », le DMA prévoit des critères économiques et financiers : pendant trois ans et dans trois Etats membres, elles doivent dégager un chiffre d’affaires supérieur à 6,5 milliards d’euros ou afficher une capitalisation boursière de plus de 65 milliards d’euros, compter 45 millions d’utilisateurs finaux ou plus de 10 000 clients commerciaux. Ces critères englobent les Gafas mais aussi des entreprises non américaines comme le géant chinois Alibaba ou l’unique européen, le néerlandais Booking.

La balle est désormais dans le camp des Etats membres et du Parlement européen. La France a déjà fait connaître sa position. Un communiqué de Bruno Lemaire indique que « ces initiatives européennes répondent à une attente politique forte du gouvernement français, qui travaille depuis près de deux ans sur ces sujets, en lien avec la Commission européenne. L’Europe doit en effet résolument promouvoir son propre modèle, fidèle à ses valeurs, qui se distingue des modèles existants de « laisser-faire » d’une part, ou de contrôle et de surveillance. Elle doit construire un modèle de régulation ambitieux, durable, où la concurrence est préservée, et qui fasse référence dans le monde ». La France qui assurera la présidence de l’UE pendant le premier semestre 2022 « portera une attention particulière à ce que le mécanisme du Digital Markets Act soit suffisamment agile et flexible pour s’adapter à l’évolution constante des modèles d’affaire des acteurs visés, et permette d’agir rapidement. Concernant le Digital Services Act, elle veillera à ce que le texte garantisse la bonne association de l’ensemble des Etats membres au mécanisme de supervision », poursuit le communiqué de Bruno Lemaire.

Mais la France n’est pas seule. L’Irlande qui accueille les sièges européens des Gafas (sauf Amazon au Luxembourg) s’insurge contre l’idée d’imposer une réglementation ex-ante aux plateformes. Elle s’oppose au fait d’inclure des pratiques « sur liste noire » « sans fondement et preuve de préjudice économique ». Bref, la négociation risque d’être ardue. L’Estonie, un Etat membre pro-innovation, voit d’un bon œil la modernisation des règles sur les contenus mais estime « qu’il est essentiel de ne pas trop réglementer les fournisseurs de services en ligne et d’évaluer soigneusement l’impact de chaque mesure sur le bien-être des consommateurs, l’innovation et les intérêts légitimes des utilisateurs professionnels ».

Quant aux sociétés intéressées, elles se sont déjà mises en ordre de bataille. Et elles ont les moyens de leur combat. Rappelons que la capitalisation boursière des Gafas représente près de
5 000 milliards de dollars, soit plus du double du PIB de la France (environ 24 500 milliards d’euros).

La Computer and Communications Industry Association (CCIA) qui représente des entreprises du secteur a déclaré que le DSA constituait un danger pour l’innovation et la croissance en Europe et risquerait d’aboutir à « des règles brutales et rigides ciblant la taille au lieu de sanctionner les conduites problématiques ». De son côté, Google a détaillé son plan destiné à contrer le futur DSA, dans un document intitulé « DSA 60-Day Plan Update ». Ce texte qui a fuité dans la presse et que Le Point a révélé avait pour objectif de mobiliser les membres de l’équipe de lobbying afin de tout faire pour vider le texte de sa substance et de semer la zizanie à Bruxelles. Plus subtilement, Facebook s’est réjouie de davantage de régulation pour les contenus préjudiciables.

La bataille ne fait que commencer. Si le Parlement européen accueille très favorablement cette régulation du numérique, il devra résister à une offensive féroce et parfois subtile des groupes de pression. Il en a pris l’habitude avec le RGPD et la directive droit d’auteur dans le marché unique numérique.