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interview / Olivier de Maison Rouge

L'impérialisme
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EXPERTISES N°449 - septembre 2019 - L'impérialisme<br>juridique / Olivier de Maison Rouge” title=”EXPERTISES N°449 – septembre 2019 – L’impérialisme<br>juridique / Olivier de Maison Rouge” description=”EXPERTISES N°449 – septembre 2019-  L’impérialisme<br>juridique / Olivier de Maison Rouge”></div>
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EXPERTISES N°448 - juillet 2019 - DPO : un métier<br>qui s’installe / Paul Olivier Gibert” title=”EXPERTISES N°448 – juillet 2019 – DPO : un métier<br>qui s’installe / Paul Olivier Gibert” description=”EXPERTISES N°448 – juillet 2019-  DPO : un métier<br>qui s’installe / Paul Olivier Gibert”></div>
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EXPERTISES N°447 - juin 2019 - Le RGPD : du droit sans vision stratégique / Julien Nocetti
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EXPERTISES N°440 - novembre 2018 - Blockchain AS A SERVICE Démocratisation de la blockchain ? / Marc-Antoine Ledieu
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EXPERTISES N°439 - octobre 2018 - Nathalie Nevejans / Nathalie Nevejans
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EXPERTISES N°438 - septembre 2018 - Pour la médiation judiciaire en  propriété  intellectuelle / Françoise Barutel Naulleau
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EXPERTISES N°437 - juillet 2018 - Science-fiction : quand l’imaginaire devient source de droit / Fabrice Defferrard
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EXPERTISES N°436 - juin 2018 - CONTRATS, Accès indirects & coûts cachés : SAP BRISE LA GLACE AVEC Ses utilisateurs / Gianmaria Perancin
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EXPERTISES N°435 - mai 2018 - L’innovation prédatrice Un nouveau défi pour le droit de la concurrence / Thibault Schrepel
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EXPERTISES N°434 - avril 2018 - LES données LA NOUVELLE INGENIéRIE  DU POUVOIR / Adrien Basdevant
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EXPERTISES N°433 - mars 2018 - L’open data de la jurisprudence : Le casse-tête de l’anonymisation / Loïc Cadiet
N°433 – mars 2018
EXPERTISES N°432 - février 2018 - RGPD : vers un futur standard global / Max Schrems
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EXPERTISES N°431 - janvier 2018 - L’angoisse du RGPD la Cnil rassure / Jean Lessi
N°431 – janvier 2018
EXPERTISES des systèmes d’informationseptembre 2019 – N°449

L'édito du mois

Marché de dupes ?

La France ne cèdera pas sur la mise en place de sa taxation nationale », avait affirmé mi-juillet Bruno Lemaire à propos de la taxe Gafa votée le 11 juillet dernier. Il a suffi de la menace, pourtant prévisible, de Donald Trump de taxer jusqu’à 100 % les importations de vins français aux Etats-Unis pour que la parole du ministre de l’Economie soit reniée. En marge du G7, et après deux jours de tractation, Emmanuel Macron a annoncé le 26 août 2019, en présence de Donald Trump, avoir trouvé un « très bon accord » sur la question de la taxation du numérique. La France acceptera de suspendre cette taxe applicable en 2019, dès lors qu’un accord politique aura été trouvé sur le sujet au sein de l’OCDE. Le Président de la République a ajouté que la différence entre cette taxe déjà versée et la future imposition envisagée au sein de l’organisation internationale sera remboursée aux entreprises concernées.

Les termes de ce « bon accord » ne sautent pas aux yeux. D’abord, Donald Trump n’a pas annoncé qu’il renonçait à la taxation du vin français. Pour Bruno Lemaire, la menace s’éloigne, même si elle n’est pas écartée. Par ailleurs, la contrepartie d’un accord international qui semble avoir été concédée par Donald Trump n’en est pas une. La négociation d’un accord au sein de l’OCDE est en cours et elle est même bien avancée. L’OCDE travaille depuis 2011 sur la réforme de la fiscalité internationale pour enrayer l’optimisation fiscale qui grignote les revenus des Etats et taxer efficacement les activités numériques des entreprises. Longtemps opposés à ce projet, les Etats-Unis ne le bloquent plus depuis qu’ils l’ont rejoint en janvier 2019, relançant ainsi le processus pour mieux l’influencer. En février dernier, l’OCDE publiait un document de travail présentant les options envisagées sur lequel ne figure pas la solution française d’une taxe numérique sur le chiffre d’affaires. Fin mai, les Etats membres de l’organisation internationale ont approuvé la « feuille de route pour résoudre les défis fiscaux soulevés par la numérisation de l’économie », confirmée à Chantilly lors du G7 Finances le 18 juillet dernier. La prochaine réunion de travail est prévue le 1er octobre puis lors du G20 des ministres des Finances, le 17 octobre prochain, à Washington. Les parties espèrent aboutir à un accord politique pour 2020.

L’accord conclu le 26 août dernier entre Emmanuel Macron et Donald Trump place-t-il la France en meilleure position pour obtenir des avancées proches de sa vision ? Bruno Lemaire pense qu’il permettra de « relancer la discussion » sur quatre points litigieux : la définition du lien entre les entreprises du numérique et le territoire sur lequel elles opèrent leurs activités, le niveau de taxation, la définition des entreprises concernées et l’éventuel régime spécifique à appliquer aux entreprises purement numériques. Ce dernier point oppose particulièrement la France et les Etats-Unis, ces derniers militant pour une taxe multi-secteurs alors que Paris prône un traitement spécifique pour le numérique.

La France a-t-elle les moyens de peser sur ce point névralgique ? Un « groupe de travail technique » va très vite être mis en place entre la France, les Etats-Unis et l’OCDE pour avancer sur cette question.

La loi Gafa : pure stratégie géo-politique ou simple affichage ? Réponse en 2020.

Le focus du mois

Données personnelles

Données personnelles Polémique sur le profilage des avocats

Le CNB s’oppose aux statistiques sur les avocats à partir des noms figurant sur les décisions de justice en open data et demande le même traitement que celui accordé aux magistrats par la loi de programmation pour la justice. Doit-on bloquer ou accompagner une pratique qui s’impose ?

Les avocats ne veulent pas que leur nom figurant sur les décisions de justice en open data fasse l’objet d’une indexation pour une évaluation de leur pratique. Dans une résolution du 15 juin 2019 adoptée à l’unanimité, le Conseil national des barreaux (CNB) a demandé à la Chancellerie que le traitement de l’identité des avocats soit identique à celui réservé aux noms des magistrats dans le cadre de la diffusion des décisions de justice en open data. En désaccord total avec cette position, Bernard Lamon, avocat spécialiste en droit des technologies de l’information, a publié dans Le Point une tribune intitulée « Non, les avocats ne veulent pas être anonymes », co-signée par plusieurs confrères dont Nicolas Courtier et Romain Darrière. Ce à quoi le CNB a répondu, le 26 juillet dernier, qu’il ne réclamait pas l’anonymisation automatique du noms des avocats mais la possibilité de retirer, à la demande d’un avocat, son nom d’une décision en open data en cas d’atteinte à sa vie privée ou à sa sécurité, ou « que ses données d’identité ne puissent faire l’objet d’une réutilisation ayant pour objet ou pour effet d’évaluer, d’analyser, de comparer ou de prédire sa pratique professionnelle réelle ou supposée ». La raison de la position du CNB qui s’était jusqu’à présent exprimé en faveur de la publication des noms des défenseurs des parties ? Le score des avocats sur Doctrine.fr.

Décidément, l’open data des décisions de justice est loin d’être un long fleuve tranquille. Nouvel épisode dans ce feuilleton qui dure depuis près de trois ans : l’anonymat des avocats. Le principe de l’ouverture de toute la jurisprudence avait été posé par la loi pour une République numérique du 7 octobre 2016 dont les modalités devaient figurer dans un décret d’application qu’on attend toujours. Le projet destiné à favoriser l’accès au droit s’est heurté à la question épineuse de l’anonymisation des personnes physiques parties à l’affaire, puis des magistrats et auxiliaires de justice. Comme souvent en France lorsqu’une situation pose problème, on crée une commission. En l’occurrence, le ministère de la Justice a formé un groupe de travail sur le sujet, présidé par le professeur Loïc Cadiet qui a rendu un rapport équilibré le 9 janvier 2018. Et deux ans et demi après la loi Lemaire, la loi de programmation pour la Justice du 23 mars 2019 a précisé quelques points sur la diffusion de la jurisprudence et a pris en compte les craintes de magistrats sur la publication de statistiques par chambre, par sexe, par localisation, etc. Son article 33 prévoit en effet que « les données d’identité des magistrats et des membres du greffe ne peuvent faire l’objet d’une réutilisation ayant pour objet ou pour effet d’évaluer, d’analyser, de comparer ou de prédire leurs pratiques professionnelles réelles ou supposées ». Le texte a fait l’objet d’une saisine du Conseil constitutionnel. Les députés auteurs de la première saisine ont contesté l’interdiction de la réutilisation du nom des juges pour déceler leurs pratiques professionnelles, au nom de l’égalité entre les justiciables. Mais le Conseil a approuvé cette disposition de l’article 33 considérant que « le législateur a entendu éviter qu’une telle réutilisation permette, par des traitements de données à caractère personnel, de réaliser un profilage des professionnels de justice à partir des décisions rendues, pouvant conduire à des pressions ou des stratégies de choix de juridiction de nature à altérer le fonctionnement de la justice ».

Alors que la rédaction du décret d’application est près d’être finalisée (enfin !), le CNB a demandé à la Chancellerie que les avocats aient le même traitement que les magistrats et les greffiers, conséquence directe d’un mouvement de contestation venu essentiellement de la base de la profession. La colère monte depuis quelques années. En 2016 déjà, le site Jechoisismonavocat édité par LegalUp proposait un annuaire des avocats comportant des données pas toujours exactes et surtout une notation de 1 à 10 de leurs prestations. Puis Doctrine.fr s’est installé dans le paysage juridique en ligne, en proposant une très riche base de données de jurisprudence. Les noms des avocats figurant sur les décisions lui ont permis de constituer de très nombreuses « fiches avocat ». Legalis.net propose près de 3 000 décisions du droit du numérique sur lesquelles apparaît également le nom des avocats de l’affaire. Ces informations alimentent un score par avocat référençant le nombre de décisions de justice dans lesquelles il intervient. Depuis 1996, aucun avocat ne s’est plaint d’y figurer. Bien au contraire, certains fournissent des décisions dans le but d’apparaître comme spécialistes de ces sujets.

Score des affaires gagnées ou perdues

Doctrine.fr va plus loin. D’abord, le corpus de décisions disponibles se compte en millions de textes, tous domaines du droit confondus et référence ainsi les avocats y figurant. Par ailleurs, le site communique le score des affaires gagnées ou perdues par le défenseur. Ce qui a mis le feu aux poudres de la profession. Bon nombre d’avocats ont demandé à Doctrine.fr leur désindexation sur le fondement de la loi Informatique et libertés, telle qu’issue du RGPD. Mais le site a refusé d’accéder à leur demande au nom de l’intérêt légitime du public à être informé, de l’absence d’atteinte à la vie privée et du fait que les informations sur ces professionnels sont accessibles sur les annuaires professionnels.

C’est toute la question de la statistique et de la notation des avocats qui est posée. Que veut dire gagner ou perdre une affaire ? Etre condamné à 10 000 € au lieu d’un million d’euros quand on est en tort, est-ce gagner ou perdre ? En droit de la famille, peut-on parler en termes si manichéens ?

« Vaut-il mieux accompagner le mouvement ou le bloquer ? Même si les statistiques sur les avocats n’ont pas de sens, elles vont finir par s’imposer. Alors il me semble préférable de s’adapter et d’aider cette transition », estime Bernard Lamon. Selon lui, ces nouveaux outils existent, et offrent des possibilités nouvelles pour un avocat de se faire connaître et pour les clients de trouver un conseil qui leur conviennent. Certains ont du reste développé rapidement leur carrière d’avocat grâce à la diffusion de leurs décisions de justice. Nicolas Courtier, qui a co-signé la tribune ajoute que « les avocats ne doivent pas avoir peur de s’exposer car cela serait antinomique avec la profession qu’ils exercent. Vouloir l’empêcher, c’est avoir peur de quelque chose d’inévitable ».

Entre laisser faire sans garde-fous et tout interdire, il existe peut-être une voie médiane à explorer qui protégerait les avocats mais qui offrirait une information aux particuliers comme aux entreprises sur ces professionnels afin d’aiguiller leur choix d’un conseil. Pourquoi ne pas ouvrir une réflexion entre les parties prenantes sur un traitement éthique de cette pratique professionnelle ?

par Sylvie Rozenfeld

L'invité du mois

Interview / Olivier de Maison Rouge

par Sylvie Rozenfeld

L’Impérialisme juridique

Les Etats-Unis utilisent de plus en plus le droit comme instrument de soumission contre les entreprises étrangères et notamment européennes, avec l’adoption de texte à portée extraterritoriale, comme récemment le Cloud Act de 2018. Face à ces procédures, le droit français est peu armé pour protéger les entreprises françaises. Un texte législatif sur la sécurité économique est en cours d’élaboration afin de réformer la loi de blocage de 1968 et d’établir une forme de loi de blocage numérique pesant sur les hébergeurs. Olivier de Maison Rouge, avocat et membre du groupe de travail sur ce texte en préparation à Bercy, auprès du Service à l’information stratégique et la sécurité économique (Sisse), nous éclaire sur les problématiques, les enjeux et les solutions juridiques envisagées.

Sylvie Rozenfeld : Dans la foulée de la loi sur le secret des affaires, le Premier ministre avait confié au député Raphaël Gauvain une mission sur la question de la souveraineté nationale qui s’est conclue par le rapport intitulé « Rétablir la souveraineté française et de l’Europe et protéger nos entreprises des lois et mesures à portée extraterritoriale ». Rendu public le 26 juin dernier, ce document dresse un tableau très noir et appelle les pouvoirs publics à une action ambitieuse pour protéger les entreprises françaises et se doter d’une stratégie pour leurs donner les outils efficaces pour se défendre. « Les Etats-Unis d’Amérique ont entraîné le monde dans l’ère du protectionnisme judiciaire. Alors que la règle de droit a, de tout temps, servi d’instrument de régulation, elle est devenue aujourd’hui une arme de destruction dans la guerre économique que mènent les Etats-Unis contre le reste du monde, y compris contre leurs alliés traditionnels en Europe ».
Raphaël Gauvain considère que notre vulnérabilité est due en grande partie aux lacunes de notre droit. Vous participez à un groupe de travail à Bercy, auprès du Service à l’information stratégique et la sécurité économique (Sisse) en vue de la préparation d’un projet de loi sur la sécurité économique pour protéger les entreprises face aux demandes de documents des autorités judiciaires et au Cloud Act. Que pensez-vous des conclusions très alarmistes du rapport ?

 

Olivier de Maison Rouge : Je dois d’abord dire que je ne partage pas la conclusion de Raphaël Gauvain de protectionnisme judiciaire. A mon sens, ce sont au contraire les Américains, dans le cadre de la compétition économique mondiale et de la montée en puissance de la Chine, qui ont utilisé le droit comme un instrument de soumission conduisant à un impérialisme juridique. Ils étendent leur réglementation au-delà de leurs frontières, comme on a pu le voir dans les affaires Alstom, BNP Paribas. On pourrait ajouter Technip, Siemens, Total et de nombreuses entreprises françaises et européennes qui ont été soit démantelées soit amenées à payer des amendes record au bénéfice du Department of Justice, l’équivalent américain du ministère de la Justice. Raphaël Gauvain met en exergue le fait que le droit a été utilisé comme un moyen de soumission pour faire plier les entreprises européennes en prétextant que le droit américain est applicable par des moyens aussi ténus que le fait de passer les opérations en dollar, d’utiliser des composants électroniques américains ou encore que des emails soient passés par des serveurs hébergés aux Etats-Unis. Nous sommes bien sur une forme d’impérialisme juridique.
Le constat est assez cruel pour les Français et les Européens. Et si les conclusions du député sont assez pessimistes, elles l’amènent à faire des préconisations sur la rénovation de la loi de blocage et sur le contrôle de la transmission des informations non personnelles en dehors de l’UE, prenant acte du fait que le Cloud Act oblige les opérateurs américains à transmettre à la justice toutes les données qu’ils détiennent dans le monde.

 

Les Etats-Unis viennent d’annoncer une riposte à la taxe « Gafa » française. Dans ces conditions, pensez-vous que le gouvernement serait prêt à prendre les mesures préconisées par le rapport, à savoir notamment protéger la confidentialité des avis juridiques des entreprises, moderniser la loi de blocage de 1968 et s’inspirer du RGPD pour protéger les données des entreprises contre la transmission par les hébergeurs des données à des autorités étrangères ?
Les Etats-Unis ont été très contrariés par la taxe « Gafa » adoptée par le Parlement français et par les recommandations du rapport Gauvain. Nous sommes dans un rapport de force.

 

On peut même parler de guerre économique.
On peut même parler de guerre commerciale avec Huawei. Les Etats-Unis sont très en retard technologiquement sur la 5G et préfèrent affaiblir leurs adversaires que de monter en puissance. Nous sommes dans un affrontement économique, commercial et technologique. Il en ressort un souci de retrouver une forme de souveraineté exprimée par Raphaël Gauvain. Il s’agit d’avoir le contrôle, la gouvernance des opérations qui se déroulent sur un territoire donné, donc une prérogative régalienne. Aujourd’hui avec cet impérialisme juridique, les Etats-Unis s’affranchissent des frontières et heurtent ainsi la souveraineté des Etats, même alliés. Les recommandations de Raphaël Gauvain cherchent à refaire coïncider, y compris dans le domaine du cyberespace, les frontières étatiques avec les frontières technologiques, commerciales, économiq…

Les doctrines du mois

Logiciel

10 conseils pour lutter contre les audits de conformité

Par Arnaud TESSALONIKOS

Les grands éditeurs de logiciels ont pris l’habitude de consentir de fortes remises sur les licences d’utilisation : c’est un marché baissier ou stagnant et le Cloud n’y est pas pour rien. En principe, la création de valeur se fait via les équipes de R&D qui améliorent le produit et rationalisent le versioning. Chaque éditeur élabore ainsi son plan éditorial. Mais cela ne suffit plus. Il faut désormais recourir à l’audit de conformité logicielle qui génère des millions d’euros de revenus complémentaires. Mais de quoi parle-t-on ? Comment y faire face ?

Données personnelles

Le système juridique chinois de protection au regard du RGPD

Par Elise DUFOUR & Xiaolin FU-BOURGNE

Soucieuse de s’accorder au caractère extraterritorial du RGPD, la Chine a adopté des mesures sur le transfert de données vers l’étranger. Etat des lieux d’un nouveau droit en pleine évolution qui tend à se rapprocher autant qu’il est possible des règles européennes.

Pénal

Usurpation d’identité : la seule mention du nom ne suffit pas

Par Garance Mathias & Aline ALFER

Dans un jugement du 18 avril 2019, la 17ème chambre correctionnelle du tribunal de grande instance de Paris rappelle les conditions de la constitution du délit d’usurpation d’identité ainsi que le contenu de l’information à faire figurer sur un blog au regard de la LCEN.

Données personnelles

Vidéosurveillance des salariés : une TPE condamnée

Par Stéphane BAÏKOFF

Le 13 juin 2019, la Cnil dans la délibération de sa formation restreinte n° SAN-2019-006 a notamment prononcé une amende de 20 000 € à l’encontre d’une TPE employant neufs salariés, et spécialisée dans la traduction libre et assermentée, pour avoir mis en place en son sein un système de vidéosurveillance des salariés ne répondant pas aux exigences du RGPD

Réseaux sociaux

Lutter contre la haine en ligne

Par Myriam Quéméner

La proposition de loi visant à lutter contre la haine sur internet de Laetitia Avia a été adoptée le 9 juillet dernier par l’Assemblée nationale. Analyse critique du dispositif mis en place

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