Avec le projet du futur règlement sur l’équité numérique (Digital Fairness Act ou DFA), la Commission européenne tire les leçons de l’échec relatif de la réglementation actuelle sur le droit de la consommation qui repose sur le modèle « informer et consentir » (notice and consent) et la croyance en la rationalité du consommateur dans ses prises de décision. Elle s’oriente désormais vers une régulation fondée sur le « Fairness by Design » (l’équité dès la conception) dans laquelle il reviendrait à l’entreprise de garantir que l’architecture de ses choix respecte l’autonomie de l’individu et non à l’utilisateur de se protéger contre les manipulations. La proposition de texte, en cours d’élaboration, devrait être présentée à la fin de l’année.

Le 19 novembre dernier, la Commission européenne a adopté son Agenda 2030 qui fixe un cadre stratégique pour la politique de l’UE en matière de protection des consommateurs notamment contre les pratiques commerciales potentiellement abusives qui se multiplient.

Sont dans le collimateur de la Commission les pratiques BtoC dont le modèle économique repose sur l’asymétrie d’information et la manipulation comportementale, incluant la création de contenus addictifs, les dark patterns, la personnalisation abusive et le marketing d’influence. Selon l’étude comportementale de la Commission publiée en octobre 2024, ces méthodes abusives coûteraient aux consommateurs européens au moins 7,9 milliards d’euros par an. Elles sont de plus en plus pratiquées par des entreprises de toutes tailles et pas seulement par les grandes plateformes. D’après une enquête de clients mystères, 97 % des sites web et applications les plus populaires auprès des consommateurs européens ont recours à au moins une pratique trompeuse ; les plus répandues étant la dissimulation d’informations ou la fausse hiérarchie, la présélection, le harcèlement, la difficulté à annuler un achat et l’inscription forcée.

L’Union européenne dispose pourtant d’un cadre juridique protecteur avec trois directives : la directive sur les pratiques commerciales déloyales, la directive relative aux droits des consommateurs et la directive concernant les clauses abusives, sans oublier le DSA, le DMA, le RGPD, etc. Force est de constater que l’objectif de garantir aux consommateurs un niveau élevé de protection et un meilleur fonctionnement du marché intérieur n’est pas complètement atteint. L’étude de 2024 montre que la protection des consommateurs au sein de l’UE est compromise par une application insuffisante du droit, une insécurité juridique, un risque croissant de fragmentation réglementaire entre les approches nationales des États membres et le manque d’incitations pour les professionnels à viser le plus haut niveau de protection des consommateurs.
Le projet de la Commission ne consiste cependant pas en un « DSA bis » ni à ajouter une nouvelle couche réglementaire, mais à combler les lacunes clairement identifiées en instaurant un instrument horizontal, centré sur l’expérience du consommateur, l’équité de l’interface et la possibilité d’exercer concrètement ses droits qui s’imposeront à toutes les entreprises et pas seulement aux très grandes plateformes en ligne (Vlop). Il s’agit de passer du modèle basé sur l’obligation d’information à celui de l’exercice concret des droits. L’information ne suffit plus lorsqu’elle intervient au moment où la décision est déjà influencée par des mécanismes d’urgence, de rareté artificielle, de comparaison biaisée ou de friction sélective. Un droit qui ne modifie pas l’interface ne modifie pas le pouvoir, constate la Commission.

Pour cette nouvelle orientation, la Commission opterait pour un règlement afin d’assurer une application uniforme de ces règles. Il reste désormais à connaître l’approche qui va être proposée : interdire certaines pratiques inéquitables ou imposer des obligations de démonstration, de transparence et d’évaluation, permettant ainsi la persistance de certaines pratiques sous certaines conditions ? L’interdiction apporte de la clarté mais nécessite une définition précise des manquements pour éviter tout contournement. Quant à l’obligation conditionnelle, elle est plus souple mais offre des zones grises à des acteurs peu scrupuleux.
La protection des mineurs constitue par ailleurs un enjeu majeur auquel le Conseil prête une attention particulière. Le texte devra aussi prendre en compte l’essor des agents virtuels qui vont transformer en profondeur le commerce électronique. S’agissant du respect des nouvelles règles, le Conseil s’est d’ores et déjà exprimé sur la nécessité d’une centralisation des pouvoirs d’enquête et de répression au niveau européen dans certains cas. Il part en effet du constat que les infractions sont transfrontalières, les pratiques sont industrialisées et que la fragmentation des capacités nationales facilite une certaine impunité, en particulier celle des grandes plateformes.

Entre juillet et octobre derniers, la Commission ava it organisé une consultation publique qui avait recueilli 3 341 réponses. 72 % des répondants se sont prononcés en faveur de l’adoption de nouvelles règles européennes contraignantes contre ces pratiques et autres « dark patterns » qui servent à orienter voire manipuler le comportement des utilisateurs. Sans surprise, les acteurs dominants invoquent, quant à eux, la saturation réglementaire affirmant que les textes sont suffisants, les coûts de mise en conformité, les risques de fragmentation et les freins à l’innovation.

Comme nous l’a expliqué Dorian Beauchêne (voir interview n° 521, p.11), l’économie comportementale a permis de mesurer l’impact des stratégies commerciales basées sur les biais cognitifs pour influencer les décisions des consommateurs, relativisant ainsi le dogme du consentement. La Commission en a tiré les leçons. Reste désormais à traduire juridiquement ce changement de cap. Un défi de taille pour Bruxelles qui doit proposer des mesures à même d’établir une équité numérique robuste, opérationnelle, appliquée et contrôlée par des capacités d’enquête, de coopération et de sanction. Un projet soutenu par le Conseil et le Parlement européens mais qui fait déjà l’objet d’un intense lobbying des acteurs de l’économie numérique.