Instagram affirme dans ses conditions générales que les utilisateurs restent propriétaires de leurs contenus postés sur la plateforme. Pourtant, les photographes, y compris les professionnels, ne peuvent s’opposer à ce qu’un média en ligne intègre dans ses articles une photo postée sur un compte public. Ainsi en a décidé la cour du district sud de New York, dans un jugement rendu le 13 avril 2020. Encore une illustration de la puissance des CGU.

Dans cette affaire, le site américain Mashable souhaitait publier un article sur le travail de dix femmes photographes. Suite au refus d’une d’entre elles, le site du groupe Ziff Davis décide de passer outre en intégrant une photo publiée sur le compte Instagram de l’artiste. Pour ce faire, il a exploité une fonctionnalité de la plateforme qui permet d’intégrer une image sans avoir à la télécharger grâce à une technique appelée « embed ». Ainsi, l’image n’était pas stockée sur le serveur de Mashable, mais restait sur Instagram. Le juge américain a fondé sa décision sur les CGU de la plateforme qui prévoient que les utilisateurs lui accordent « un droit non-exclusif, libre de droits, transférable, sous-licenciable et mondial » pour chaque image postée. Lorsqu’une photo est publiée sur un compte public, l’intégration sur un site tiers (embed) constitue donc, selon le juge, un droit de sous-licence. En postant une image sur son compte public, la photographe est donc considérée avoir donné son accord à cette intégration.

Aujourd’hui, Instagram avec son milliard d’utilisateurs est incontournable. Un photographe se doit d’avoir un compte Instagram, une des premières choses qu’une galerie va regarder. Mais ce n’est pas sans implication juridique. Instagram n’a pas choisi le modèle de publication de FlickR, autre site de partage de photos qui a perdu de son audience, et qui propose toute une déclinaison de licences Creative Commons où l’utilisateur peut choisir de tout autoriser ou de tout interdire, en passant par plusieurs nuances d’autorisation.

Même s’il est attaqué par des contrats d’adhésion qui s’impose aux utilisateurs du monde entier, le droit positif n’est pas mort. Aux Etats-Unis, la photographe a perdu une bataille mais elle a fait appel. En France, le droit d’auteur et le droit de la consommation peuvent mettre le holà à ces concessions de droit forcées. L’article L 131-1 du CPI interdit la « cession globale des oeuvres futures ». Et l’article L 131-3 prévoit que la transmission des droits de l’auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l’objet d’une mention distincte dans l’acte de cession et que le domaine d’exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée. Le TGI de Paris a déjà jugé abusives de telles clauses dans les décisions Twitter et Facebook. Mais pour obtenir ces victoires, il faut du temps, de l’énergie et de l’argent. C’est ainsi que les CGU finissent par s’imposer.